대법원 판례 들어 '내란' 아니다?…윤상현 주장 따져보니
[앵커]
앞서 보신 것처럼 국민의힘에서는 윤 대통령의 비상계엄 선포가 '고도의 정치 행위'라며 대법원 판례도 있다고 주장했는데 과연 이 주장이 맞는지, 박소연 기자와 팩트체크해보겠습니다.
박 기자, 윤상현 의원이 주장하는 대법원 판례가 어떤 걸 말하는 겁니까?
[기자]
이러한 대법원 판례가 있다는 주장부터 일정 부분 사실과 다릅니다.
윤 의원이 언급한 대법원 판례들 중 하나, 일단 해당 발언을 듣고 오시죠.
[윤상현/국민의힘 의원 : 그러면 1997년 대법원 판례를 보면 비상계엄은 고도의 정치 행위, 통치행위로 보고 있습니다. 알고 계십니까?]
[박성재/법무부 장관 : 그런 의견도 있는 것으로 알고 있습니다.]
[앵커]
윤 의원이 말한 1997년 대법원 판례, 전두환, 노태우 등 신군부 내란죄에 대한 대법원 전원합의체 판결 말하는 거군요?
[기자]
맞습니다. 전두환 등 신군부의 12·12 군사반란과 5·18 내란 등에 대해 내란 혐의 여부에 대해 판단을 대린 전원 합의체 판결입니다.
이때 신군부 측이 주장한 무죄 논리는 이렇습니다.
"1980년 5월17일 비상계엄 전국 확대는 고도의 정치적 행위로 사법심사 대상이 아니다"는 겁니다.
[앵커]
당시 신군부 측이 펼친 무죄 논리와 윤상현 의원의 주장이 비슷한데, 당시 대법원에서 유죄 판단 내리지 않았습니까?
[기자]
당시 대법원 합의체는 "헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다." 라고 판단했습니다.
"따라서 그 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다." 는 결론을 내렸습니다.
"고도의 정치행위"라는 소수 의견이 있긴 했지만 다수 의견은 이러한 주장을 사실상 무력화한 겁니다.
[앵커]
소수 반대의견이 있었다는 거군요. 그럼 윤상현 의원이 '고도의 정치행위'라는 대법원 판례가 있다고 한 주장은 사실과 다른 것 아닌가요?
[기자]
법조계 의견을 들어보니 무엇보다 헌법 수호와 국민의 기본권을 보호해야 할 대통령이 국회를 무력화하려는 시도는 명백한 헌법 파괴 행위라고 보는 게 대다수였습니다.
만약 윤 의원의 주장이 맞다면 또다시 윤 대통령이 계엄을 명령해도 문제가 되지 않는다는 궤변이라는 주장도 나왔습니다.
[노희범/변호사 (전 헌법재판소 헌법 연구관) : 만약 윤상현 의원과 같은 논리라면 윤석열 대통령이 지금 이 순간에 계엄을 선포하더라도 사법심사 대상이 되지 않고 통치 행위로서 적법하다는 것인가 궤변입니다.]
[앵커]
또 윤상현 의원은 내란죄가 성립되기 위해서는 고의성과 목적성이 있어야 되기에 대통령이 설사 위헌 행위를 할지라도 처벌할 수 없다는 한 법학자의 주장도 인용했잖아요?
[기자]
네, 이에 대해서도 이것도 비슷한 논리로 궤변이라는 반박이 나왔습니다.
대통령이 의결정족수 150명을 넘지 않도록 끄집어내라는 지시를 한 정황이 드러나고 있습니다.
이것만 봐도 대통령이 사실상 국회를 폐쇄시키려는 목적이 있었다고 볼 수 있기 때문에 이 또한 논리에 어긋난다는 반박이 나왔습니다.
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→ 기사 바로가기 : https://news.jtbc.co.kr/article/NB12227161
국회 본회의 긴급 현안 질문에서.. 국민의힘 윤상현 의원은 박성재 법무부장관에게 내란죄에 대한 질문을 하면서.. 김대중 전 대통령의 대북송금에 대해 질문을 했죠.. 고도의 정치행위라는 단어를 유도하기 위함이었습니다.
원하는 문장이 나오자.. 1997년 대법원의 판례를 언급하며.. 비상계엄은 대통령의 고도의 정치행위, 통치행위라고 보고 있다는 주장을 했습니다.. 판결문에 그걸 인정했다는 식의 주장으로 보이죠..
다행히도... 위의 보도내용에 나오는 그 판례... 찾을 수 있었습니다.
윤상현 의원이 주장한.. 비상 계엄이 대통령의 고도의 정치행위라는 주장... 있습니다..
다름아닌.. 변호인들의 주장에서요...
일단 판례라는 것이 무엇인지를 정의할 필요가 있습니다.
판례(判例, judicial precedent)의 사전적 의미는 다음과 같다.
1. 법원이 특정 소송사건에 대하여서 법을 해석 ·적용하여 내린 판단·판결례(判決例)
2. 법원에서 동일하거나 비슷한 소송 사건에 대하여 행한 재판의 선례(先例). ≒단례ㆍ재판례ㆍ판결례.
판례란.. 재판의 결과를 말합니다.. 법관의 판단을 말하죠..
윤상현 의원은 이렇게 말했습니다.
[윤상현/국민의힘 의원 : 그러면 1997년 대법원 판례를 보면 비상계엄은 고도의 정치 행위, 통치행위로 보고 있습니다. 알고 계십니까?]
이 주장... 결론적으론 아닙니다.. 주문이 들어간 판례가 아닙니다.. 정확히는 피의자들의 변호사들의 주장과 대법관중의 반대의견입니다.
[반대의견] 군사반란 및 내란행위에 의하여 정권을 장악한 후 이를 토대로 헌법상 통치체제의 권력구조를 변혁하고 대통령, 국회 등 통치권의 중추인 국가기관을 새로 구성하거나 선출하는 내용의 헌법개정이 국민투표를 거쳐 이루어지고 그 개정 헌법에 의하여 대통령이 새로 선출되고 국회가 새로 구성되는 등 통치권의 담당자가 교체되었다면, 그 군사반란 및 내란행위는 국가의 헌정질서의 변혁을 가져온 고도의 정치적 행위라고 할 것인바, 그와 같이 헌정질서 변혁의 기초가 된 고도의 정치적 행위에 대하여 법적 책임을 물을 수 있는지 또는 그 정치적 행위가 사후에 정당화되었는지 여부의 문제는 국가사회 내에서 정치적 과정을 거쳐 해결되어야 할 정치적·도덕적 문제를 불러일으키는 것으로서 그 본래의 성격상 정치적 책임을 지지 않는 법원이 사법적으로 심사하기에는 부적합한 것이고, 주권자인 국민의 정치적 의사형성과정을 통하여 해결하는 것이 가장 바람직하다. 따라서 그 군사반란 및 내란행위가 비록 형식적으로는 범죄를 구성한다고 할지라도 그 책임 문제는 국가사회의 평화와 정의의 실현을 위하여 움직이는 국민의 정치적 통합과정을 통하여 해결되어야 하는 고도의 정치문제로서, 이에 대하여는 이미 이를 수용하는 방향으로 여러 번에 걸친 국민의 정치적 판단과 결정이 형성되어 온 마당에 이제 와서 법원이 새삼 사법심사의 일환으로 그 죄책 여부를 가리기에는 적합하지 아니한 문제라 할 것이므로, 법원으로서는 이에 대한 재판권을 행사할 수 없다.
정권을 장악한 후 이를 토대로 헌법상 통치체제의 권력구조를 변혁하고 대통령, 국회 등 통치권의 중추인 국가기관을 새로 구성하거나 선출하는 내용의 헌법개정이 국민투표를 거쳐 이루어지고 그 개정 헌법에 의하여 대통령이 새로 선출되고 국회가 새로 구성되는 등 통치권의 담당자가 교체되었다면, 그 군사반란 및 내란행위는 국가의 헌정질서의 변혁을 가져온 고도의 정치적 행위라고 할 것인바
당시 재판을 받는 피의자들의 변호인들이 주장한 내용입니다.. 그리고 받아들여지지 않았습니다.. 그렇기에 판례가 아니게 되는 겁니다.
즉 거짓주장을 하는 것이죠..
그럼 당시의 판사들은 결론을 내면서 뭐라 했나 하면...
1. 이 사건 군사반란과 내란의 가벌성에 관한 피고인 C, D, E, F, G, H, I, J, K, N의 변호인들의 주장에 대하여 위 피고인들의 변호인들은 이 사건 피고인 A 등에 대한 공소사실이 반란과 내란에 해당한다고 하더라도, 피고인들이 그러한 반란과 내란의 과정을 거쳐 확고히 정권을 장악하고 헌법개정절차 등을 통하여 구법질서를 무너뜨리고 새로운 법질서를 수립하는 데에 성공하였으니 피고인들의 행위를 새로운 법질서 아래에서는 처벌할 수 없는 것이라고 주장한다.
생각건대, 우리 나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나, 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로, 피고인들이 공소사실과 같이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고 정권을 장악한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 피고인들이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없다.
우리 나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없는 것이다.
그러므로 피고인들이 그 내세우는 바와 같이 새로운 법질서를 수립하였음을 전제로 한 주장은 받아들일 수 없다.
다만 피고인 A 등이 이 사건 내란을 통하여 정권을 장악한 다음 헌법을 개정하고 그 헌법에 따라 피고인 A가 대통령에 선출되어 대통령으로서의 직무를 행하였고, 다시 그 헌법에 정한 절차에 따라 헌법을 개정하고 그 개정된 헌법(현행 헌법)에 따라 피고인 O가 대통령에 선출되어 그 임기를 마치는 등 그 동안에 있었던 일련의 사실에 비추어 마치 피고인들이 새로운 법질서를 형성하였고 나아가 피고인들의 기왕의 행위에 대하여 이를 처벌하지 아니하기로 하는 국민의 합의가 이루어졌던 것처럼 보일 여지가 없지 아니하나,
국회는 헌정질서파괴범죄에 대하여 형사소송법상의 공소시효의 적용을 전면적으로 배제하는 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법(이하 '헌정질서파괴범죄특례법'이라 한다)과 바로 그 헌정질서파괴범죄에 해당하는 이 사건 군사반란과 내란행위를 단죄하기 위한 5·18민주화운동등에관한특별법(이하 '5·18특별법'이라고 한다)을 제정하였으며, 헌법재판소는 5·18특별법이 합헌이라는 결정을 함으로써, 피고인들이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이 아님을 분명히 하였을 뿐만 아니라, 헌법개정 과정에서 피고인들의 행위를 불문에 붙이기로 하는 어떠한 명시적인 합의도 이루어진 바가 없었으므로, 특별법이 제정되고 그에 대한 헌법재판소의 합헌결정이 내려진 이상, 피고인들은 그들의 정권장악에도 불구하고, 결코 새로운 법질서의 수립이라는 이유나 국민의 합의를 내세워 그 형사책임을 면할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 이 사건 군사반란과 내란행위가 처벌의 대상이 되는 것으로 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대하여는 대법관 박만호의 반대의견이 있다(제7장 1. 참조).
비상 계엄에 대해 새로운 법질서를 수립하였다는 주장은 받아들이지 않았습니다. 즉 고도적 정치행위, 통치행위가 아니라고 결론을 냈죠.
거기에 윤상현 의원이 주장한 비상 계엄이 대통령의 고도의 정치적 행위라고 주장한 내용은 변호사 이외엔 대법관중의 한명의 반대의견에 나와 있고요..
1. 이 사건 군사반란 및 내란이 사법심사의 대상이 되지 아니한다는 대법관 박만호의 반대의견
위와 같이 헌법상 통치체제의 권력구조를 변혁하고 대통령, 국회 등 통치권의 중추인 국가기관을 새로 구성하거나 선출하는 내용의 헌법개정이 국민투표를 거쳐 이루어지고 그 개정 헌법에 의하여 대통령이 새로 선출되고 국회가 새로 구성되는 등 통치권의 담당자가 교체되었다면, 이는 과거의 헌정질서와는 단절된 제5공화국의 새로운 헌정질서가 출발하였고 국민이 이를 수용하였음을 의미한다고 할 것인바, 피고인들의 이 사건 군사반란 및 내란행위는 국가의 정치적 변혁과정에서 국민이 수용한 새로운 헌정질서를 형성하는 데에 기초가 되었다고 보지 않을 수 없다. 그렇다면 피고인들의 이 사건 군사반란 및 내란행위는 국가의 헌정질서의 변혁을 가져온 고도의 정치적 행위라고 할 것인바, 위와 같이 헌정질서 변혁의 기초가 된 고도의 정치적 행위에 대하여 법적 책임을 물을 수 있는지 또는 그 정치적 행위가 사후에 정당화되었는지 여부의 문제는 국가사회 내에서 정치적 과정을 거쳐 해결되어야 할 정치적·도덕적 문제를 불러일으키는 것으로서 그 본래의 성격상 정치적 책임을 지지 않는 법원이 사법적으로 심사하기에는 부적합한 것이고, 주권자인 국민의 정치적 의사형성과정을 통하여 해결하는 것이 가장 바람직하다 할 것이다.
반대의견에 나온 내용이니 이런 반대의견이 있을 뿐.. 받아들여지는 판결이 아니죠.. 판례라고 하긴 어렵습니다.
다시 당시의 판례를 봐도.. 비상 계엄은 고도의 정치행위.. 통치행위가 아니라고 결론냈습니다.
혹여나.. 당시 판사들이 인정했다고 오해하는 이들은 없길 바랄 뿐입니다. 윤상현의원은 당시의 판례의 일부.. 그것도 변호사들의 주장과 대법관의 반대의견의 일부를 가져와 당시 판사들이 인정했다는 판례로 왜곡.. 주장했던 겁니다..
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